最高法：掛靠經(jīng)營(yíng)，如被掛靠方開(kāi)具發(fā)票的不屬“虛開(kāi)"
日期：2017/2/12
《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見(jiàn)的復函
法研【2015】58號
公安部經(jīng)濟犯罪偵查局：
貴局《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為的性質(zhì)的函》（公經(jīng)財稅【2015】40號）收悉，經(jīng)研究，現提出如下意見(jiàn)：
一、掛靠方以?huà)炜啃问较蚴芷狈綄?shí)際銷(xiāo)售貨物，被掛靠方向受票方開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規定的“虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票”。
主要考慮：
（1）由掛靠方適用被掛靠方的經(jīng)營(yíng)資格進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向掛靠方支付掛靠費的經(jīng)營(yíng)方式在實(shí)踐中客觀(guān)存在，且帶有一定普遍性。相關(guān)法律并未明確禁止以?huà)炜啃问綇氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)。
（2）虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪是行政犯，對相關(guān)入罪要件的判斷，應當依據、參照相關(guān)行政法規、部門(mén)規章等，而根據《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對外開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票有關(guān)問(wèn)題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第39號），掛靠方以?huà)炜啃问较蚴芷狈綄?shí)際銷(xiāo)售貨物，被掛靠方向受票方開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票的，不屬于虛開(kāi)。
二、行為人利用他人的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并以他人名義開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，主觀(guān)上并無(wú)騙取抵扣稅款的故意，客觀(guān)上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規定的“虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票”；符合逃稅罪等其他犯罪構成條件的，可以其他犯罪論處。
主要考慮：
（1）虛開(kāi)增值稅發(fā)票罪的危害實(shí)質(zhì)在于通過(guò)虛開(kāi)行為騙取抵扣稅款，對于有實(shí)際交易存在的代開(kāi)行為，如行為人主觀(guān)上并無(wú)騙取的扣稅款的故意，客觀(guān)上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪論處。虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，系嚴重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，侵犯增值稅專(zhuān)用發(fā)票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則。
（2）1996年10月17日《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪的決定>的若干問(wèn)題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定于1997年刑法施行前，根據我院《關(guān)于認真學(xué)習宣傳貫徹修訂的<中華人民共和國刑法>的通知》（法發(fā)【1997】3號）第五條“修訂的刑法實(shí)施后，對已明令廢止的全國人大常委會(huì )有關(guān)決定和補充規定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用，但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內容沒(méi)有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒(méi)有新的司法解釋前，可參照執行。其他對于與修訂的刑法規定相抵觸的司法解釋?zhuān)辉龠m用”的規定，應當根據現行刑法第二百零五條關(guān)于虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的規定，合理選擇該解釋中可以繼續參照適用的條文。其中，該解釋中關(guān)于“進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但讓他人為自己代開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票”也屬于虛開(kāi)的規定，與虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的規定不符，不應繼續適用；如繼續適用該解釋的上述規定，則對于掛靠代開(kāi)案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當。
（3）《刑事審判參考》曾刊登“蘆才興虛開(kāi)抵扣稅款發(fā)票案”。該案例提出，虛開(kāi)可以用于抵扣稅款的發(fā)票沖減營(yíng)業(yè)額偷逃稅款的行為。主觀(guān)上明知所虛開(kāi)的運輸發(fā)票均不用于抵扣稅款，客觀(guān)上使用虛開(kāi)發(fā)票沖減營(yíng)業(yè)額的方法偷逃應納稅款，其行為不符合虛開(kāi)用于抵扣稅款發(fā)票罪的構成要件，屬于偷稅行為。2001年福建高院請示的泉州市松苑綿滌實(shí)業(yè)有限公司等虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票案，被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實(shí)力以達到在與外商談判中處于有利地位的目的而虛開(kāi)增值稅發(fā)票。我院答復認為該公司的行為不構成犯罪。
以上意見(jiàn)供參考。
二〇一五年六月十一日
信息來(lái)源：萬(wàn)英會(huì )
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