醫藥O2O商業(yè)模式下的政策法律風(fēng)險及防范
日期：2016/8/3
醫藥O2O商業(yè)模式的發(fā)展現狀
O2O（Online To Offline）模式，是線(xiàn)下線(xiàn)上相結合的一種商業(yè)模式，使互聯(lián)網(wǎng)成為線(xiàn)下交易的前臺。其核心理念就是把線(xiàn)上消費者帶到現實(shí)的商店中，顧客可以在線(xiàn)挑選商品、在線(xiàn)支付，然后到線(xiàn)下的實(shí)體商店去提取產(chǎn)品或享受服務(wù)。藥品互聯(lián)網(wǎng)交易中的O2O 模式是繼B2C模式之后逐漸獲得認可的一種新興商業(yè)模式。在B2C模式下，線(xiàn)上線(xiàn)下更多的是競爭關(guān)系；而O2O模式下，線(xiàn)上線(xiàn)下相融合，兩者是互補關(guān)系：線(xiàn)下實(shí)體門(mén)店的存在可以提高消費者信任，同時(shí)可以為顧客提供專(zhuān)業(yè)的藥學(xué)服務(wù)，線(xiàn)上平臺可以跟蹤每筆交易數據，通過(guò)分析交易數據實(shí)現精準營(yíng)銷(xiāo)，從而提高客戶(hù)黏度?，F階段，除醫藥電商B2C企業(yè)提供的O2O服務(wù)外，其他醫藥O2O服務(wù)的企業(yè)大致分為3種：（1）獨立醫藥O2O企業(yè)，如快方送藥、搜藥送以及2016年5月因融資困境而宣布暫停業(yè)務(wù)的藥給力等，其特點(diǎn)是企業(yè)發(fā)展靈活；（2）有傳統醫藥企業(yè)背景的醫藥O2O公司，如叮當快藥、藥急送等，其特點(diǎn)是醫藥相關(guān)資源豐富；（3）大型互聯(lián)網(wǎng)公司提供的醫藥O2O服務(wù)，如百度提供的藥直達平臺、阿里健康提供的醫藥O2O服務(wù)等，其特點(diǎn)是平臺流量龐大，技術(shù)優(yōu)勢明顯。
目前醫藥O2O平臺具體的商業(yè)模式雖然還處于探索階段，但市場(chǎng)潛力巨大。有機構測算，今年公立醫院藥占比改革將擠出2500億元的藥品市場(chǎng)份額為藥店所分享。而且從政策上看，自2013年11月12日國家食藥監總局批準首家《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)資格證書(shū)》A證試點(diǎn)平臺95095（天貓醫藥館）平臺，探索醫藥電商第三方平臺藥品銷(xiāo)售以來(lái)，藥品網(wǎng)售安全、物流配送安全及患者用藥安全問(wèn)題一直未能獲得有效的探索解決方案。因此，2016年6月，從河北省開(kāi)始的A證試點(diǎn)被叫停。這雖然使原有B2C模式的藥品互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售模式可能遭受重大挫折，但對醫藥O2O平臺的發(fā)展卻可能是絕佳的機遇。
因為相比而言，醫藥O2O這種以傳統藥店為基礎、線(xiàn)下資源為依托的模式更符合傳統醫藥銷(xiāo)售規范及政策，便于藥品監管部門(mén)的管理。但與此同時(shí)，醫藥O2O行業(yè)的發(fā)展也面臨著(zhù)諸多困境，尤其是難以有效擊中用戶(hù)痛點(diǎn)和建立有效盈利模式。目前除了28分鐘藥品急速配送的叮當送藥、藥劑師送藥上門(mén)的萬(wàn)應送藥，以及打造O2O生態(tài)圈的阿里健康等少數醫藥O2O平臺具有較強的創(chuàng )新性之外，其他平臺商業(yè)模式的同質(zhì)化現象十分嚴重。今年5月18日，作為曾首家拿到A輪融資、讓業(yè)界羨慕不已的送藥O2O企業(yè)，藥給力因融資失敗而宣布停止其主營(yíng)的“1小時(shí)良藥送上門(mén)”業(yè)務(wù)。惋惜的同時(shí)，業(yè)界也普遍認為其缺乏創(chuàng )新導致競爭力下降，出現融資失敗不可避免。
從政策法規層面來(lái)說(shuō)，目前沒(méi)有O2O醫藥電商的相關(guān)政策法規出臺，存在許多灰色地帶。O2O醫藥電商在不斷創(chuàng )新的同時(shí)，必須牢固樹(shù)立法律意識，控制法律風(fēng)險，避免新的商業(yè)模式觸碰法律紅線(xiàn)。因而對醫藥O2O商業(yè)模式下的法律風(fēng)險的分析及防范策略的研究就顯得尤為重要。
醫藥O2O商業(yè)模式下各主體間的法律關(guān)系
由于醫藥O2O商業(yè)模式下至少存在三方主體，即消費者（藥品購買(mǎi)方）、商家（零售藥店）及 O2O 服務(wù)商（醫藥O2O平臺），因此，其法律關(guān)系一般也應當是一種三方的復雜法律關(guān)系，實(shí)踐中還存在由商家或O2O 服務(wù)商委托第三方物流進(jìn)行藥品送貨上門(mén)，從而出現四方關(guān)系的情形。從各方之間的關(guān)系看，可以區分為：
第一，消費者與 O2O 服務(wù)商之間的關(guān)系。消費者與 O2O 服務(wù)商之間可能是一種無(wú)名的服務(wù)合同關(guān)系，也可能是一種居間或委托的關(guān)系。應當根據消費者與 O2O 服務(wù)商之間的協(xié)議對雙方權利義務(wù)和法律責任分配的情況具體分析。如果平臺只是向消費者提供藥品及商家的信息，而完全不介入藥品銷(xiāo)售的交易，也不介入交易產(chǎn)生的糾紛，那么，可以認為消費者與服務(wù)商之間是居間合同關(guān)系；如果平臺的經(jīng)營(yíng)模式中還包括向消費者提供用藥咨詢(xún)服務(wù)或送貨上門(mén)服務(wù)，但不對藥品質(zhì)量承擔責任，則可以認為兩者之間存在有名的居間合同和運輸合同以及無(wú)名的咨詢(xún)服務(wù)合同的關(guān)系；如果平臺不僅提供藥品信息和相關(guān)用藥咨詢(xún)服務(wù)，還對藥品質(zhì)量做出了承諾，則可以認為消費者與平臺之間不僅存在居間合同、委托合同及咨詢(xún)服務(wù)合同的關(guān)系，平臺還可能成為消費者與商家的藥品買(mǎi)賣(mài)合同的擔保人，從而與消費者構成擔保合同關(guān)系。除了上述幾種情形，實(shí)踐中還要結合雙方的協(xié)議具體判斷。
第二，O2O服務(wù)商與商家之間的關(guān)系。通常二者之間可能是行紀關(guān)系或代理關(guān)系。但如果O2O 服務(wù)商并不直接面對消費者，而只是通過(guò)自身平臺的信息促成消費者與商家之間的交易，不負責藥品的配送和代收貨款，則將其歸于居間合同關(guān)系更為合適。當然不同的O2O 服務(wù)商與商家之間的協(xié)議不同，故在實(shí)踐中也可根據具體的協(xié)議約定確定其法律關(guān)系。
第三，消費者與商家之間的關(guān)系。在醫藥O2O模式中，消費者與商家之間是典型的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。消費者通過(guò) O2O 平臺下訂單后相當于發(fā)出了要約，平臺通過(guò)LBS（基于位置的服務(wù)）的技術(shù)選擇最合適的商家并發(fā)出指令，商家做出回應后相當于做出承諾，消費者與商家的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系成立。只是在O2O模式中，雙方買(mǎi)賣(mài)合同中權利義務(wù)及責任分配往往是根據事先標準格式文本的安排，只需要消費者對品種規格及數量做出選擇，買(mǎi)賣(mài)雙方合同的訂立沒(méi)有磋商的過(guò)程。
第四，O2O服務(wù)商或商家與第三方物流的關(guān)系。由于互聯(lián)網(wǎng)藥品銷(xiāo)售通常都是由商家代辦托運，因此，商家或O2O 服務(wù)商如果沒(méi)有自建的物流隊伍，則還會(huì )與第三方物流形成運輸合同關(guān)系。
醫藥O2O模式下各方可能存在的政策法律風(fēng)險
第一，消費者。對消費者來(lái)說(shuō)，其主要是通過(guò) O2O 的平臺獲取商品信息，并向 O2O 平臺或者第三方支付系統付款。此時(shí)消費者的主要合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，而風(fēng)險就隨之而來(lái)。消費者無(wú)法通過(guò)不付款或者部分付款來(lái)制約商家，如果商家最后交付藥品的質(zhì)量和時(shí)間達不到合同約定的要求，甚至這種通過(guò) O2O 平臺簽訂的合同根本就無(wú)法對商品和服務(wù)的質(zhì)量達成一個(gè)明確的約定，此時(shí)消費者的權益就很容易受到侵害。尤其實(shí)踐中，消費者在O2O平臺有關(guān)用藥的咨詢(xún)建議下選擇商品，最后消費者收到商品后如果覺(jué)得不符合自己的需要，究竟是向平臺還是商家主張權利，由于合同往往約定不明，他們就無(wú)法順利維權。
第二，商家。由于實(shí)體藥店在線(xiàn)下經(jīng)營(yíng)中各項行政許可是完備的，因此藥品零售企業(yè)往往不太關(guān)注其在O2O模式下經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)違規的風(fēng)險。但根據《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》、《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規定》（國食藥監市2005]480號）以及關(guān)于實(shí)施《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規定》有關(guān)問(wèn)題的補充通知（國食藥監市[2006]82號）的規定，直接從事藥品互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè)務(wù)的企業(yè)還需要取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)資格證書(shū)》的C證。雖然O2O模式下通常認為實(shí)體藥店僅僅從事線(xiàn)下業(yè)務(wù)，但如果與O2O平臺合作的藥品零售企業(yè)將平臺作為一個(gè)宣傳和推廣產(chǎn)品的窗口，并通過(guò)平臺與消費者發(fā)生了交易，則極有可能被行政機關(guān)認定為未經(jīng)許可從事互聯(lián)網(wǎng)藥品銷(xiāo)售，其后果自然不言而喻。此外，在O2O模式下藥店對于處方藥的銷(xiāo)售要格外慎重。因為線(xiàn)下交易中，藥店都是收到處方后才出售處方藥，但O2O模式下，藥店是售出藥品后才向消費者收回處方。如果在這一過(guò)程中發(fā)生消費者無(wú)處方購藥或是配送過(guò)程中處方發(fā)生滅失，而又沒(méi)有電子處方證據可以調取的情況下，藥店可能要承擔行政法律責任。
第三，O2O服務(wù)商。具體的風(fēng)險表現為：
1．平臺業(yè)務(wù)違規的風(fēng)險?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規定，國家對經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，對非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。也就是說(shuō)，O2O平臺要想開(kāi)展業(yè)務(wù)，必須先行取得ICP 證。同時(shí)根據《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理辦法》的規定，O2O平臺還必須取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)許可證》。此外，雖然O2O模式下通常被認為有別于B2C模式，平臺不直接從事藥品銷(xiāo)售，因此，無(wú)需取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)資格證書(shū)》，如果平臺與藥品零售企業(yè)及消費者的協(xié)議約定不明或實(shí)際運營(yíng)過(guò)程中突破了“信息服務(wù)提供者”的角色定位，可能被行政機關(guān)認定為違法從事藥品銷(xiāo)售，需要承擔不利的法律后果。這種情形在金融O2O平臺多有發(fā)生，對于醫藥O2O平臺來(lái)說(shuō)必須引以為戒。此外，O2O平臺的創(chuàng )新業(yè)務(wù)也可能發(fā)生違規，例如某平臺“在實(shí)體藥店中引入網(wǎng)絡(luò )醫院的遠程診療，配備血壓、血糖、心電等智能檢測硬件，變身社區居民的健康中心”的戰略，從商業(yè)角度當然無(wú)可厚非，但從政策法律角度，可能會(huì )不符合我國當前對遠程醫療業(yè)務(wù)的行政管制。
2．信息審核不到位導致的消費者索賠。進(jìn)駐O2O平臺的商戶(hù)類(lèi)別不一，因此信息的真實(shí)性、準確性尤為重要。各平臺對相關(guān)信息有基本審核義務(wù)，審核范圍包括企業(yè)經(jīng)營(yíng)執照、藥品銷(xiāo)售行政許可、GSP認證、執業(yè)藥師及負責人身份信息等。此外，信息的外在形式也是審核工作的重要一環(huán)，比如理應在網(wǎng)頁(yè)特定位置上注明的信息必須按照要求清晰呈現。對醫藥O2O平臺來(lái)說(shuō)，往往為了達到其承諾的1小時(shí)或半小時(shí)送貨上門(mén)，除了與連鎖藥店合作，還會(huì )引入大量的單體藥店和社區藥房，這種情形下就更需要嚴格審查，如信息審核不到位，導致消費者利益受損，遭遇后者索賠以及工商部門(mén)行政處罰難以回避。
3．藥品質(zhì)量和配送服務(wù)不合要求的風(fēng)險。有關(guān)藥品的規格、生產(chǎn)廠(chǎng)家和有效期以及物流配送的問(wèn)題與消費者發(fā)生爭議，與B2C模式下商家通常與消費者的爭議點(diǎn)相似。但從法律性質(zhì)上來(lái)看，O2O模式中線(xiàn)下業(yè)務(wù)與線(xiàn)上業(yè)務(wù)的主體是不同的，最終與消費者發(fā)生的糾紛究竟如何認定責任承擔主體，則需要O2O平臺與消費者和商家在合同中有明確的約定，否則極有可能發(fā)生平臺與商家承擔連帶責任的情形。
對醫藥O2O服務(wù)平臺政策法律風(fēng)險防范的建議
第一，應確保合規經(jīng)營(yíng)。對醫藥 O2O 服務(wù)商來(lái)說(shuō)，應當規范自身的經(jīng)營(yíng)范圍，避免被行政機關(guān)認定為從事屬于法律一般禁止、需要依法審查頒發(fā)許可證的互聯(lián)網(wǎng)藥品銷(xiāo)售，同時(shí)應按規定辦理ICP許可和《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)許可證》。在實(shí)際經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，與商家和消費者在簽訂合同時(shí)一定要明確法律關(guān)系和其信息服務(wù)中介的法律地位，避免出現業(yè)務(wù)定位的模糊而遭到行政機關(guān)的處罰。此外在發(fā)生業(yè)務(wù)創(chuàng )新時(shí)，一定要有法律專(zhuān)家的論證，避免發(fā)生商業(yè)上美夢(mèng)變成法律上噩夢(mèng)的悲劇。
第二，嚴格審查信息的真實(shí)性。在與藥品零售企業(yè)合作時(shí)，應當詳盡、確實(shí)地審查其資質(zhì)，除對企業(yè)的營(yíng)業(yè)執照、行政許可及GSP認證、負責人身份等普通的行政許可進(jìn)行審查以外，還應審查其執業(yè)藥師的配備和近3～5年的重大行政處罰以及其配送或運輸藥品的能力。如果審核不到位，導致消費者利益受損，是無(wú)法避免被消費者索賠及被行政機關(guān)處罰的。實(shí)踐中多數O2O平臺雖然與商家和消費者的協(xié)議中要求商家對信息真實(shí)性負責，但需要說(shuō)明的是，從居間合同性質(zhì)以及我國合同法對格式合同的免責條款的限制來(lái)說(shuō)，這種方式并不能使平臺完全免責。
第三，通過(guò)協(xié)議明確各方主體間的法律關(guān)系和法律責任。通過(guò)上述醫藥O2O模式下各方主體間法律關(guān)系的分析不難看出，在平臺實(shí)際經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，權利義務(wù)和責任的分配都依賴(lài)于各方主體間協(xié)議的約定來(lái)明確。在構建各方法律關(guān)系的過(guò)程中，有些法律風(fēng)險是一定要予以避免的。比如O2O平臺作為溝通消費者和商家的橋梁，不能同時(shí)與消費者和商家建立代理關(guān)系，這種雙方代理的關(guān)系是我國法律明確禁止的；再比如合同中盡可能避免有藥品質(zhì)量出現瑕疵時(shí)O2O平臺承擔連帶責任的約定等?？傊?，需要視O2O平臺具體開(kāi)展業(yè)務(wù)的方式中的潛在風(fēng)險，在合同條款中做出靈活處理。此外，對協(xié)議內容的審核是O2O平臺對外商務(wù)合作中控制風(fēng)險的重要手段，建議聘請專(zhuān)業(yè)律師對已簽訂的合同進(jìn)行嚴格審查，找出風(fēng)險點(diǎn)，做好風(fēng)險應對和補救措施。對今后簽訂的合同則務(wù)必有律師的參與，從商務(wù)談判到合同的起草、修改審查到最后的標準化合同文本庫的建設，都由專(zhuān)業(yè)律師嚴格把關(guān)，避免不可預知的法律風(fēng)險，導致平臺發(fā)展陷入困境。
綜上所述，O2O模式給藥品流通行業(yè)帶來(lái)了新的機遇，為我國藥品行業(yè)降低流通環(huán)節的成本起到了推動(dòng)作用。但是，醫藥O2O 平臺在發(fā)展壯大之余，也相應出現了諸多問(wèn)題，對這些問(wèn)題所帶來(lái)的風(fēng)險進(jìn)行清晰認識和恰當應對，是藥品流通中020商業(yè)模式得以健康發(fā)展的關(guān)鍵所在。
（作者單位：鄧勇，北京中醫藥大學(xué)法律系；董萬(wàn)元，中國人民大學(xué)法學(xué)院）
信息來(lái)源：上海醫藥商業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì )
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