律師來(lái)支招：藥企如何應對醫院收取保證金
日期：2016/1/11
漢坤律師事務(wù)所(hankunlaw)
2015年醫藥政策和制度花樣迭出讓藥企疲于應付，公立醫院改革、取消藥品政府定價(jià)、二次議價(jià)、臨床試驗數據核查風(fēng)暴、密集的飛行檢查等等，年前還出了個(gè)行刑銜接新規（估計大部分人還沒(méi)意識到其中變化，容后再敘）。2016年剛開(kāi)局，已是舊事的藥品采購履約保證金問(wèn)題又突然冒了出來(lái)，并牽涉了一大批知名跨國藥企和藥品品種，一時(shí)成為醫藥圈一致關(guān)心的新聞話(huà)題。
背景介紹
2015年10月，江蘇省人民醫院向所有的藥品供應商發(fā)通知，要求向每家藥企繳付一筆“藥品供應履約保證金”。經(jīng)過(guò)幾番斡旋和商談，有些藥企選擇了妥協(xié)，不妥協(xié)的那些藥企，在2015年的最后一個(gè)星期被告知：你們的藥在江蘇省人民醫院被停藥了。據媒體報道，這次事件所涉及的制藥企業(yè)包括輝瑞、阿斯利康、賽諾菲、默沙東、拜耳、諾華、禮來(lái)、羅氏等知名跨國藥企。
這事一出，大家自然聯(lián)想到了福建省衛計委于2015年11月17日出臺的《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法（試行）》，其中對藥品集采招標入圍藥企繳納的履約保證金作了明確要求，以及相當詳盡的違約處罰措施。此外，據悉此類(lèi)收取履約保證金的做法在醫院方并非孤例，尤其是15%藥品加成取消后，再加上二次議價(jià)被叫停，包括南京醫科大學(xué)附屬第二醫院、上海東方醫院南院等等在內的醫院均推出了其各具特色的“保證金協(xié)議”計劃。
履約保證金，顧名思義，屬于合同履行過(guò)程中的一種擔保措施和手段。然而，就合同之債的擔保方式，在我國主要為《擔保法》規定的五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，其中并沒(méi)有關(guān)于履約保證金的規定。
但履約保證金在法律法規上并非是完全空降的概念?！墩袠送稑朔ā返?6條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》第55條規定：“……排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金……招標人可以……確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。該條例第58條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過(guò)中標合同金額的10%”。
《政府采購法實(shí)施條例》第48條也規定：“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過(guò)政府采購合同金額的10%?！?/span>
此外，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》(30號令)和《工程建設項目貨物招標投標辦法》(27號令)，以及其他一些具體行業(yè)如公路工程、水運工程和鐵路建設工程等相關(guān)的招投標管理辦法中也都有專(zhuān)門(mén)針對履約保證金的相關(guān)規定。在實(shí)踐中，履約保證金作為一種特殊的擔保方式，在工程建設項目中廣泛存在，且已經(jīng)形成操作慣例。在部分醫院和醫藥企業(yè)的藥房托管協(xié)議中亦有出現（參考利辛縣第二人民醫院與合肥市嘉誠醫藥有限公司合同糾紛案）。此外，就司法實(shí)踐而言，目前為止尚無(wú)任何針對履約保證金的無(wú)效判例。
履約保證金在工程建設領(lǐng)域的存在合理性，并不代表政府的藥品集采中心或醫院就可以隨意地執行“拿來(lái)主義”。畫(huà)虎不成反類(lèi)犬，至少在江蘇省人民醫院的做法和福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法來(lái)看，就有諸多值得商榷或質(zhì)疑之處。
（1） 違反法律規定和協(xié)議約定
藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經(jīng)通過(guò)藥品集采招投標程序已經(jīng)成功入圍并已經(jīng)簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標文件中沒(méi)有關(guān)于履約保證金的邀標內容，則江蘇省人民醫院發(fā)出的通知，屬于單方面強行對以招投標內容為基礎的藥品采購合同進(jìn)行更改，且繳付履約保證金并規定相應違約責任屬于實(shí)質(zhì)性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實(shí)施條例中有關(guān)不得改變中標和成交結果的相關(guān)規定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經(jīng)訂立的藥品采購合同中的相關(guān)條款。
此外，類(lèi)似于福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法，通過(guò)是否繳納履約保證金為標準來(lái)決定藥企的表現和去留，從而對某些具備相當競爭力的藥品品類(lèi)和品牌設置了額外的競爭門(mén)檻，在一定程度上也涉嫌違反了《反壟斷法》第37條的規定，即“行政機關(guān)不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。
（2） 藥采中心無(wú)權設定行政處罰
按照福建省的管理辦法，入圍企業(yè)存在其中規定的若干嚴重違約行為之一的，省藥采中心可以采取的措施有：
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沒(méi)收全部履約保證金，
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取消該企業(yè)所有產(chǎn)品的入圍資格，
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自資格取消之日起兩年內不接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，
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全?。▍^、市）醫療機構兩年內不得以任何形式采購其產(chǎn)品，以及
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原簽訂的購銷(xiāo)合同終止。
暫且不論前述已經(jīng)討論的單方面修改協(xié)議是否合法合規問(wèn)題，就第（iii）和（iv）項所述的取消資格和采購限定的措施而言，顯然是屬于很?chē)绤柕男姓幜P手段。而按照《立法法》和《行政處罰法》的有關(guān)規定，福建省衛計委和財政廳作為省級政府組成部門(mén)，其出臺的管理辦法連地方性政府規章的立法層級都算不上，根本就沒(méi)有權力設定這些減損公民或法人權利或增加其義務(wù)的規范。
（3） 洗白藥品回扣或返利的嫌疑
15%藥品加成取消，二次議價(jià)被衛計委明確叫停，再加上藥品銷(xiāo)售回扣和返利在行業(yè)整肅下不敢明干，醫院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實(shí)現原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個(gè)絕佳的方案，尤其是對醫院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動(dòng)。且不論醫院對履約保證金持雙手贊成態(tài)度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態(tài)度，據悉有些藥企對醫院方的單方面要求表現地相當配合。從這個(gè)意義上講，視履約保證金為變種的二次議價(jià)或藥品回扣／返利，或為醫院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過(guò)。
在履約保證金繳納與否的問(wèn)題上，藥企相對弱勢。在這個(gè)事件中，不管是藥品集采中心還是醫院，事實(shí)上都扮演了運動(dòng)員和裁判員的雙重身份，既直接和醫藥企業(yè)簽訂合同，又自行制定履約保證金規則及其相應的違約處罰措施。對此，藥企可相對考慮如下路徑，尋求最大化地維護自身合法利益：
（1） 以合法性不足為由進(jìn)行抗辯
如上所述，醫院的單方面通知或衛計委出臺的辦法，在法律合規和合同實(shí)踐上并非毫無(wú)瑕疵，甚至存在明顯違法和違約的情節。對此，藥企可以在確保有利有節的基礎上據理力爭。雖然在處理與醫院的微妙關(guān)系上藥企需要拿捏分寸，但醫院方畢竟得勢但不得理不得法，未必強勢到可以罔顧一切其他因素。
（2） 通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )集體發(fā)聲
在與醫院的博弈中，單個(gè)藥企的力量往往稍顯薄弱。因此，涉事藥企可以考慮通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )或其他途徑來(lái)集體發(fā)聲。就已有信息來(lái)看，涉事藥企的市場(chǎng)份額不小，一致行動(dòng)和集體發(fā)聲必然可以形成更強的話(huà)語(yǔ)權。此外，通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )集體發(fā)聲，還可以考慮向國家發(fā)改委或國家衛計委舉報或投訴相關(guān)做法或規定的違法性問(wèn)題。就該點(diǎn)而言，2015年國家發(fā)改委立案查處的幾起行政壟斷案件（安徽省蚌埠市衛計委、四川省衛計委、浙江省衛計委），或可資借鑒。
（3） 在靈活空間內尋求變通做法
就江蘇省人民醫院的案例來(lái)看，涉事藥企均為知名的跨國公司，被停的藥品也多為臨床上使用頻率很高的品種，這些藥企和藥品真正被踢出醫院，無(wú)論對于醫院、藥企還是病患來(lái)說(shuō)，都意味著(zhù)多輸的結果。就和部分醫院與藥企的私下溝通來(lái)看，醫院方的態(tài)度也不全然是非此即彼的選擇題，而是存在一定靈活變通的空間，譬如江蘇省人民醫院至少也提供了緩沖期或承諾制等余地。當然，更多的變通方式需要結合醫院方的態(tài)度以及藥企內部合規的具體要求予以個(gè)案掌握。
大批外企藥被踢出江蘇省人民醫院
鼎臣醫藥(dingchenyiyao)
新年伊始，江蘇省人民醫院開(kāi)始向每家藥企收取一個(gè)叫“藥品供應履約保證金”的費用規定通知。
依照其規定，所有在該院有銷(xiāo)售的制藥企業(yè)均需在2014~2015年銷(xiāo)售額的基礎上，以每個(gè)品種8%的比例繳納保證金，30萬(wàn)元封頂。這個(gè)規定不簽合同、不開(kāi)發(fā)票，以一紙通知的形式傳達給制藥企業(yè)。
為什么要收取這部分保證金?江蘇省人民醫院給出要求制藥企業(yè)繳納保證金的理由有三，第一是為了保證藥品質(zhì)量;第二是為了保證藥品供應;第三是為了保證藥企的銷(xiāo)售行為合規。
史立臣評論：
看來(lái)2016年又是一個(gè)更為暴風(fēng)驟雨的年度了。
2015年，關(guān)于各省藥品招標收取保證金的行為已經(jīng)讓藥企們苦不堪言，但那只不過(guò)是以省為單位收取保證金，全國不過(guò)20多個(gè)省市，即便一些地方以市為單位收取招標保證金，也數量不大，更何況，招標保證金在幾個(gè)月招標結束后可以退換，時(shí)間周期也可以接受。
但，現在單個(gè)醫院竟然也開(kāi)始仿效招標收保證金的做法，而且還是如此的明目張膽的收取。
據說(shuō)但這一家江蘇省人民醫院就可以收取8000萬(wàn)藥品保證金。
筆者史立臣已經(jīng)不是驚訝，簡(jiǎn)直是驚呆了。8000萬(wàn)，3年，還沒(méi)有利息，而且，所謂的銷(xiāo)售異動(dòng)還要扣錢(qián)。
讓我想起以前有個(gè)鞏漢林和趙麗蓉演的小品，具體名字忘記了，反正是趙麗蓉唱的不好聽(tīng)就扣錢(qián)，一直到扣沒(méi)了為止。
那么什么是銷(xiāo)售異動(dòng)？看了那個(gè)通知，沒(méi)寫(xiě)，也就是說(shuō)，解釋權在醫院，醫院覺(jué)得你“異動(dòng)”了，你就“異動(dòng)”了，于是扣錢(qián)。
這哪是什么協(xié)議，這明顯是超級霸王條款，相比移動(dòng)通信公司的霸王條款，移動(dòng)通信公司的霸王條款都弱爆了。
《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說(shuō)明?！?/span>
是否違反合同法，一看便知。
當然，據說(shuō)繳納保證金還不開(kāi)發(fā)票，不開(kāi)收據，只有一個(gè)不合法的協(xié)議。
而且，合同中規定，不到合同終止日，保證金不得退回，也就是說(shuō)，即便你不在這家醫院用藥了，不到三年，對不起，我還要吃利息，不退，等著(zhù)吧。
你交不交保證金？
不交，好，直接來(lái)厲害的，給你停藥。
截止到1月4日，負責江蘇省人民醫院的醫藥代表手中已經(jīng)有兩批停藥清單，涉及17個(gè)產(chǎn)品，這些信息都未見(jiàn)于任何書(shū)面通知之中。
表一：2015年12月20日公布第一批停止采購藥品名單
表二：2016年1月4日公布第二批停止采購藥品名單:
更恐怖的是還是兩道收費
醫院不僅向制藥企業(yè)收取保證金，還向醫藥商業(yè)企業(yè)收取保證金。
也就是說(shuō)，一箱藥品，進(jìn)入醫院，需要征收兩份錢(qián)，這生意。
醫院憑什么收取保證金？
據說(shuō)醫院基于三點(diǎn)：
第一是為了保證藥品質(zhì)量;
第二是為了保證藥品供應;
第三是為了保證藥企的銷(xiāo)售行為合規。
筆者史立臣看了這三點(diǎn)后大為驚詫莫名。
藥品質(zhì)量？是藥監局管轄范疇，現在醫院被國家賦予了監管藥品質(zhì)量的行政權力？好像沒(méi)聽(tīng)說(shuō)吧。即便藥品出現質(zhì)量問(wèn)題，也是藥監局進(jìn)行檢查、處理，和你醫院沒(méi)多大關(guān)系吧？或者說(shuō)，醫院自以為可以頂替藥監局行使藥品管理權限了？國務(wù)院認可了嗎？國務(wù)院知道嗎？
藥品供應？你醫院用藥，那一家不是想盡辦法多送一些藥品來(lái)增加醫院藥品庫存，想盡辦法多送還很難呢？誰(shuí)還可能少送或者不送？當然，除非招標價(jià)打穿了成本價(jià)，藥企無(wú)法生產(chǎn)，但這種情況也是少之又少吧，你醫院能因為極少數藥企的行為對所有藥企進(jìn)行懲戒？
藥品銷(xiāo)售行為合規？這是屬于商業(yè)賄賂范疇的吧？應該屬于公檢法的事情，怎么，什么時(shí)候公檢法把對藥品銷(xiāo)售合規行為的監管和懲戒權利交付給醫院了？
務(wù)院認可了嗎？國務(wù)院知道嗎？
太任性了，直接僭越了法制、僭越了國家行政權利。
更為恐怖的事情是什么？
還有更為恐怖的事情嗎？
有，讓人心驚膽寒。一旦這家醫院的行為沒(méi)有國家機構出來(lái)制止，那么好，全國大大小小的公立醫院正愁沒(méi)辦法從藥企哪里弄錢(qián)呢？藥品零加價(jià)，藥占比等推行讓醫院在藥品上的收入銳減，這事被默許，都可以效仿了。
問(wèn)題是，全國1.4萬(wàn)家公立醫院，我們按照平均每家醫院收取2000萬(wàn)計算，1.4萬(wàn)家醫院，就要收取2800億，即便按照平均每家醫院收取1000萬(wàn)，也有1400億。
尤其是，還沒(méi)利息，3年。
推而廣之，如果3.4萬(wàn)個(gè)社區衛生服務(wù)中心(站)，3.7萬(wàn)個(gè)鄉鎮衛生院也開(kāi)始照貓畫(huà)虎收取藥品保證金，就更為恐怖了。
不是恐怖，簡(jiǎn)直是災難。如此大范圍普及，藥企還怎樣能做下去？
筆者史立臣算著(zhù)上面的數字都毛骨悚然，所以，社區和鄉鎮衛生院干脆不敢算了。因為我晚上還要睡覺(jué)。
國家一直在鼓勵和推行醫藥行業(yè)市場(chǎng)化方向，但，現在看來(lái)，這個(gè)初衷距離現實(shí)越來(lái)越遠。
醫藥行業(yè)、醫療行業(yè)，市場(chǎng)化方向非常有助于整體行業(yè)競爭能力的提升和整體行業(yè)進(jìn)行資源優(yōu)化，進(jìn)行結構性調整。
但現在看，我們還是用一首詩(shī)來(lái)緩解我們悲憤無(wú)奈的心情：
示兒
死去元知萬(wàn)事空，但悲不見(jiàn)九州同。
王師北定中原日，家祭無(wú)忘告乃翁。
信息來(lái)源：醫藥精英俱樂(lè )部
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