藥采保證金依然有違規之處，期待公開(kāi)法律辯論
日期：2016/1/11
健康報·藥點(diǎn)
中國政法大學(xué)衛生法研究中心 李培磊
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷(xiāo)市場(chǎng)的事實(shí)不平等。
2015年10月，江蘇省人民醫院向所有藥品供應商發(fā)通知，要求每家藥企繳付一筆“藥品供應履約保證金”，當時(shí)并未引起太多注意。但在2015年最后一周，一些藥企被通知停藥了，其中以跨國知名藥企為多，一時(shí)間“保證金”成為2016年醫藥行業(yè)的第一個(gè)關(guān)鍵詞。
此事一出，很快又有人翻出舊事，2015年11月福建省衛生計生委和財政廳出臺的《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法》，數額之大令企業(yè)乍舌。
最近，朋友圈里瘋傳快播庭審內容的同時(shí)，多少起到了普法的效果。希望保證金的事件在醫藥行業(yè)內也能展開(kāi)討論，筆者暫且拋磚引玉。
履約保證金有法律依據
履約保證金是合同履行的一種擔保措施，繳納方在合同履行過(guò)程中出現違約行為時(shí)，收取方有權從中獲得救濟。
在藥品采購中，醫療機構或招標采購機構向藥企收取履約保證金，并不是2015年的新發(fā)明。據新聞報道，2015年5月，陜西招標平臺發(fā)布通告，退還2010年藥品集中采購履約保證金。無(wú)獨有偶，海南省也是在2014年底才開(kāi)始清退2009年藥品集中招標采購項目的履約保證金。2015年4月9日，國家工商總局還曾舉辦了案例分析會(huì )，對河北、湖北兩個(gè)案例進(jìn)行研討，主題是醫院收取質(zhì)量保證金、履約保證金等是否構成商業(yè)賄賂。會(huì )議認為，醫院收取醫藥公司、醫藥配送公司合理的質(zhì)保金、履約保證金等是合理和正當的，并且擔保內容、相關(guān)責任、保證金數額以及產(chǎn)生的孳息可以由雙方約定。但違背商業(yè)慣例的高額質(zhì)保金、履約保證金，其孳息的巨大利益將引誘雙方不正當進(jìn)行交易，涉嫌以高額質(zhì)保金、履約保證金為名行商業(yè)賄賂之實(shí)。
可以看出，在既往的履約保證金事件中，引起爭議的主要是退還問(wèn)題、是否構成商業(yè)賄賂等問(wèn)題。但這一次引起激烈反應的，主要是藥企擔心這種個(gè)別的契約行為普遍化。這種擔心確有必要，因為履約保證金并非沒(méi)有法律依據，而且在市場(chǎng)上居于強勢地位的醫院也有理由推行。
法律依據
《擔保法》沒(méi)有直接規定履約保證金，只規定了合同的五種擔保形式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。但在實(shí)踐中，履約保證金有多種形式，例如，根據最新修訂的《政府采購法實(shí)施條例》，“供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交（履約保證金）”。這里就涉及到了質(zhì)押（如匯票）、保證（如保函）等多種形式的履約保證金。
藥品集中采購是否屬于政府采購存在爭議，但可以確定的是兩者在許多方面，尤其是在采購資金方面存在顯著(zhù)差異，因此不能等同?！墩少彿▽?shí)施條例》不能直接適用。但《招標投標法》及其實(shí)施條例的效力是沒(méi)有疑問(wèn)的?！墩袠送稑朔ā泛汀墩袠送稑朔▽?shí)施條例》有以下規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過(guò)中標合同金額的10%?！?/span>
但是，收取保證金有法律依據，但這并不意味著(zhù)當前爭議事件中的做法都合法適當。筆者在分析了江蘇省人民醫院和福建省衛生計生委的相關(guān)文件后，認為各有一些地方需要商榷。
醫院做法是否涉嫌變更合同實(shí)質(zhì)性條款
首先來(lái)看江蘇省人民醫院的行為，從網(wǎng)上泄露的《藥品規范供應銷(xiāo)售履約保證協(xié)議》來(lái)看，這一協(xié)議既不出現在招標采購文件中，也不出現在藥品購銷(xiāo)合同中，是一份獨立的協(xié)議。
《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?/span>
《招標投標法實(shí)施條例》第五十七條第一款有如下規定，“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書(shū)面合同，合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議?！?/span>
這里的關(guān)鍵問(wèn)題在于，上述協(xié)議是否屬于“背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。
在合同理念下，招投標過(guò)程可以歸類(lèi)為：招標是要約邀請，投標是要約，中標通知書(shū)是承諾?！逗贤ā返谌畻l規定：“承諾的內容必須與要約的內容一致，受要約人對要約的內容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。實(shí)質(zhì)性變更要約的情形包括：有關(guān)合同標的、數量、質(zhì)量、價(jià)款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方法、違約責任和解決爭議方法等的變更?！?/span>
醫院在接受投標（承諾）之后提出履約保證金，屬于對違約責任和解決爭議方法的實(shí)質(zhì)性變更，影響了招投標的效力。雖然目前尚沒(méi)有履行保證金協(xié)議無(wú)效的司法判例，但可以認為醫院行為涉嫌違反了法規的禁止性規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議?！?/span>
福建文件是否越權？
再來(lái)看《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法》，這一辦法的性質(zhì)是規章以下的規范性文件，制定主體是福建省衛計委和福建省財政廳，辦法規定的保證金收取和管理主體是藥品集中采購中心。
根據《招標投標法》的規定，招標方收取履約保證金是一種正常的契約行為。但是，由政府部門(mén)出臺行政規范性文件設定履約保證金作為招投標條件，相當于給所有藥企增加了普遍性義務(wù)，在立法權限上卻大有疑問(wèn)。2015年修訂的《立法法》規定：“沒(méi)有法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的依據，部門(mén)規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務(wù)的規范”。這一對部門(mén)規章的限制同樣適用于效力低于規章的規范性文件。
此外，福建省辦法在一些細節上也有越權問(wèn)題。例如，規定入圍企業(yè)存在如下嚴重違約行為之一的，……藥品集中采購管理機構自取消之日起兩年內不得接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，全?。▍^、市）醫療機構兩年內不得以任何形式采購其產(chǎn)品。這兩項處置已經(jīng)不僅僅是違約責任，而是具有了行政處罰的特征。行政規范性文件進(jìn)行此類(lèi)設定同樣逾越立法權限。
履約保證金制度該在契約精神下實(shí)行
我國的醫藥市場(chǎng)屬于買(mǎi)方市場(chǎng)，醫院居于強勢地位。但這并不意味著(zhù)強勢一方可以任意擺布合同。對于履約保證金協(xié)議條款來(lái)講，應遵循以下規則：
第一，時(shí)限規則。對于一般合同來(lái)說(shuō)，各個(gè)條款都可以在合同簽訂前的任意時(shí)間提出，但鑒于招投標的特殊性，此類(lèi)具有實(shí)質(zhì)意義的條款應該在招標文件中提出，否則會(huì )嚴重損害招投標的效力。
第二，內容規則。提出履約保證金的要求應該出現在招標文件中，但并不一定十分細致，諸如具體的收取比例、孳息歸屬、退還時(shí)間等問(wèn)題則是可以在簽訂合同是進(jìn)一步協(xié)商的。
第三，避免負擔和公平規則。擔保畢竟不同于主合同，其本身不應成為目的。只要有保證效力，應當盡量避免給締約主體增加額外負擔，尤其是給一方增加不公平的負擔。在《政府采購法實(shí)施條例》中，就規定了非現金形式的履約保證。在工程招標領(lǐng)域，則是通過(guò)反擔保來(lái)平衡雙方負擔?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第六十二條規定：“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保，招標人應當同時(shí)向中標人提供工程款支付擔保?！?/span>
除此之外，如果正式簽訂了包含履約保證金的合同，并且有現金形式的履約保證，在合同中就應該專(zhuān)門(mén)規定保證金的管理辦法，以避免保證金和主合同價(jià)款的混同，讓其中一方謀取不正當利益。
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷(xiāo)市場(chǎng)的事實(shí)不平等。藥品購銷(xiāo)市場(chǎng)的不平等是由多重因素造成的客觀(guān)事實(shí)，為應對這種情形，作為相對弱勢方的藥企除了在明顯侵權時(shí)進(jìn)行維權外，主要的策略應該是通過(guò)聯(lián)合來(lái)提高談判能力。而對于承當監管職責的政府來(lái)說(shuō)，則應該用法治的手段盡力維護市場(chǎng)的公平秩序，綜合考慮各方的利益。
律師來(lái)支招：藥企如何應對醫院收取保證金
漢坤律師事務(wù)所(hankunlaw)
2015年醫藥政策和制度花樣迭出讓藥企疲于應付，公立醫院改革、取消藥品政府定價(jià)、二次議價(jià)、臨床試驗數據核查風(fēng)暴、密集的飛行檢查等等，年前還出了個(gè)行刑銜接新規（估計大部分人還沒(méi)意識到其中變化，容后再敘）。2016年剛開(kāi)局，已是舊事的藥品采購履約保證金問(wèn)題又突然冒了出來(lái)，并牽涉了一大批知名跨國藥企和藥品品種，一時(shí)成為醫藥圈一致關(guān)心的新聞話(huà)題。
背景介紹
2015年10月，江蘇省人民醫院向所有的藥品供應商發(fā)通知，要求向每家藥企繳付一筆“藥品供應履約保證金”。經(jīng)過(guò)幾番斡旋和商談，有些藥企選擇了妥協(xié)，不妥協(xié)的那些藥企，在2015年的最后一個(gè)星期被告知：你們的藥在江蘇省人民醫院被停藥了。據媒體報道，這次事件所涉及的制藥企業(yè)包括輝瑞、阿斯利康、賽諾菲、默沙東、拜耳、諾華、禮來(lái)、羅氏等知名跨國藥企。
這事一出，大家自然聯(lián)想到了福建省衛計委于2015年11月17日出臺的《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法（試行）》，其中對藥品集采招標入圍藥企繳納的履約保證金作了明確要求，以及相當詳盡的違約處罰措施。此外，據悉此類(lèi)收取履約保證金的做法在醫院方并非孤例，尤其是15%藥品加成取消后，再加上二次議價(jià)被叫停，包括南京醫科大學(xué)附屬第二醫院、上海東方醫院南院等等在內的醫院均推出了其各具特色的“保證金協(xié)議”計劃。
履約保證金，顧名思義，屬于合同履行過(guò)程中的一種擔保措施和手段。然而，就合同之債的擔保方式，在我國主要為《擔保法》規定的五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，其中并沒(méi)有關(guān)于履約保證金的規定。
但履約保證金在法律法規上并非是完全空降的概念?！墩袠送稑朔ā返?6條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》第55條規定：“……排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金……招標人可以……確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。該條例第58條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過(guò)中標合同金額的10%”。
《政府采購法實(shí)施條例》第48條也規定：“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過(guò)政府采購合同金額的10%?！?/span>
此外，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》(30號令)和《工程建設項目貨物招標投標辦法》(27號令)，以及其他一些具體行業(yè)如公路工程、水運工程和鐵路建設工程等相關(guān)的招投標管理辦法中也都有專(zhuān)門(mén)針對履約保證金的相關(guān)規定。在實(shí)踐中，履約保證金作為一種特殊的擔保方式，在工程建設項目中廣泛存在，且已經(jīng)形成操作慣例。在部分醫院和醫藥企業(yè)的藥房托管協(xié)議中亦有出現（參考利辛縣第二人民醫院與合肥市嘉誠醫藥有限公司合同糾紛案）。此外，就司法實(shí)踐而言，目前為止尚無(wú)任何針對履約保證金的無(wú)效判例。
履約保證金在工程建設領(lǐng)域的存在合理性，并不代表政府的藥品集采中心或醫院就可以隨意地執行“拿來(lái)主義”。畫(huà)虎不成反類(lèi)犬，至少在江蘇省人民醫院的做法和福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法來(lái)看，就有諸多值得商榷或質(zhì)疑之處。
（1） 違反法律規定和協(xié)議約定
藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經(jīng)通過(guò)藥品集采招投標程序已經(jīng)成功入圍并已經(jīng)簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標文件中沒(méi)有關(guān)于履約保證金的邀標內容，則江蘇省人民醫院發(fā)出的通知，屬于單方面強行對以招投標內容為基礎的藥品采購合同進(jìn)行更改，且繳付履約保證金并規定相應違約責任屬于實(shí)質(zhì)性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實(shí)施條例中有關(guān)不得改變中標和成交結果的相關(guān)規定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經(jīng)訂立的藥品采購合同中的相關(guān)條款。
此外，類(lèi)似于福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法，通過(guò)是否繳納履約保證金為標準來(lái)決定藥企的表現和去留，從而對某些具備相當競爭力的藥品品類(lèi)和品牌設置了額外的競爭門(mén)檻，在一定程度上也涉嫌違反了《反壟斷法》第37條的規定，即“行政機關(guān)不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。
（2） 藥采中心無(wú)權設定行政處罰
按照福建省的管理辦法，入圍企業(yè)存在其中規定的若干嚴重違約行為之一的，省藥采中心可以采取的措施有：
-
沒(méi)收全部履約保證金，
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取消該企業(yè)所有產(chǎn)品的入圍資格，
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自資格取消之日起兩年內不接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，
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全?。▍^、市）醫療機構兩年內不得以任何形式采購其產(chǎn)品，以及
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原簽訂的購銷(xiāo)合同終止。
暫且不論前述已經(jīng)討論的單方面修改協(xié)議是否合法合規問(wèn)題，就第（iii）和（iv）項所述的取消資格和采購限定的措施而言，顯然是屬于很?chē)绤柕男姓幜P手段。而按照《立法法》和《行政處罰法》的有關(guān)規定，福建省衛計委和財政廳作為省級政府組成部門(mén)，其出臺的管理辦法連地方性政府規章的立法層級都算不上，根本就沒(méi)有權力設定這些減損公民或法人權利或增加其義務(wù)的規范。
（3） 洗白藥品回扣或返利的嫌疑
15%藥品加成取消，二次議價(jià)被衛計委明確叫停，再加上藥品銷(xiāo)售回扣和返利在行業(yè)整肅下不敢明干，醫院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實(shí)現原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個(gè)絕佳的方案，尤其是對醫院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動(dòng)。且不論醫院對履約保證金持雙手贊成態(tài)度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態(tài)度，據悉有些藥企對醫院方的單方面要求表現地相當配合。從這個(gè)意義上講，視履約保證金為變種的二次議價(jià)或藥品回扣／返利，或為醫院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過(guò)。
在履約保證金繳納與否的問(wèn)題上，藥企相對弱勢。在這個(gè)事件中，不管是藥品集采中心還是醫院，事實(shí)上都扮演了運動(dòng)員和裁判員的雙重身份，既直接和醫藥企業(yè)簽訂合同，又自行制定履約保證金規則及其相應的違約處罰措施。對此，藥企可相對考慮如下路徑，尋求最大化地維護自身合法利益：
（1） 以合法性不足為由進(jìn)行抗辯
如上所述，醫院的單方面通知或衛計委出臺的辦法，在法律合規和合同實(shí)踐上并非毫無(wú)瑕疵，甚至存在明顯違法和違約的情節。對此，藥企可以在確保有利有節的基礎上據理力爭。雖然在處理與醫院的微妙關(guān)系上藥企需要拿捏分寸，但醫院方畢竟得勢但不得理不得法，未必強勢到可以罔顧一切其他因素。
（2） 通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )集體發(fā)聲
在與醫院的博弈中，單個(gè)藥企的力量往往稍顯薄弱。因此，涉事藥企可以考慮通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )或其他途徑來(lái)集體發(fā)聲。就已有信息來(lái)看，涉事藥企的市場(chǎng)份額不小，一致行動(dòng)和集體發(fā)聲必然可以形成更強的話(huà)語(yǔ)權。此外，通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )集體發(fā)聲，還可以考慮向國家發(fā)改委或國家衛計委舉報或投訴相關(guān)做法或規定的違法性問(wèn)題。就該點(diǎn)而言，2015年國家發(fā)改委立案查處的幾起行政壟斷案件（安徽省蚌埠市衛計委、四川省衛計委、浙江省衛計委），或可資借鑒。
（3） 在靈活空間內尋求變通做法
就江蘇省人民醫院的案例來(lái)看，涉事藥企均為知名的跨國公司，被停的藥品也多為臨床上使用頻率很高的品種，這些藥企和藥品真正被踢出醫院，無(wú)論對于醫院、藥企還是病患來(lái)說(shuō)，都意味著(zhù)多輸的結果。就和部分醫院與藥企的私下溝通來(lái)看，醫院方的態(tài)度也不全然是非此即彼的選擇題，而是存在一定靈活變通的空間，譬如江蘇省人民醫院至少也提供了緩沖期或承諾制等余地。當然，更多的變通方式需要結合醫院方的態(tài)度以及藥企內部合規的具體要求予以個(gè)案掌握。
信息來(lái)源：醫藥精英俱樂(lè )部
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